«Существует неотчетливое популярное мнение о том, что юристы обязательно должны быть нечестными. Я говорю "неотчетливое", потому что стоит нам задуматься о том, какая степень доверия и ответственности возложена людьми на юристов, представляется невозможным, чтобы их мнение о нечестности было бы очень отчетливым и ясным. И все же это – общее, почти повсеместное впечатление. Пусть же никто из молодых людей̆, рассматривающих право как свое призвание, ни на мгновение не поддается этому популярному мнению – прими решение оставаться честным во всех обстоятельствах; и если, по твоему собственному мнению, ты не можешь быть честным юристом, прими решение быть честным, не будучи юристом. Выбери какое-либо иное занятие, чем то, выбирая которое, ты заранее соглашаешься быть мошенником».
Авраам Линкольн. Эссе, 1850 г.
Авраам Линкольн. Эссе, 1850 г.
Беспокойство, вызванное у Федеральной палаты адвокатов РФ неоднозначным толкованием квалификационными комиссиями палат субъектов п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, вполне обосновано. Разность в подходах уже привела к тому, что ряд коллег были лишены статуса адвоката за умышленное участие в оперативно-розыскных мероприятиях в интересах клиента в рамках осуществления адвокатской деятельности, в то время как другие при таких же обстоятельствах сохранили принадлежность к сообществу, поскольку в их действиях дисциплинарного проступка установлено не было. Примечательно, что решения об отмене статуса адвоката были в большинстве случаев оспорены в судебном порядке, и суд зачастую принимал позицию заявителей.
В своих рекомендациях Комиссия исходит из того, что в таких ситуациях в противоречие вступают две важные ценности: с одной стороны – безусловная польза для клиента, с другой – доверие общества к институту адвокатуры, подрываемое участием адвоката в тайном сыске. Комиссия обоснованно ссылается на решения Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, которыми признается, что разрешаются подобные противоречия только путем достижения баланса, который не приносит один значимый интерес в жертву другому.
Действительно, что же выше? Интересы клиента для адвоката или принцип корпоративности? Безусловно, любое негласное сотрудничество адвоката с органами носит сомнительный характер и бросает тень не только на конкретного адвоката, но и на все адвокатское сообщество. Можно ли этим пренебречь, если на другой чаше весов судьба конкретного человека? Безопасность его семьи? Счастье его детей? Может ли интерес корпорации стоить хотя бы одной слезы ребенка? Наверное, нет. Как указывают в литературе некоторые авторы, в противном случае, адвокатская палата поставит имидж адвокатуры выше интересов конкретного доверителя адвоката. Авторы подчеркивают, что корпорация создана не ради самой себя, а для организации в России квалифицированной юридической помощи конкретным людям в конкретной ситуации.
Что же предлагает делать в таких случаях Комиссия ФПА?
1. Тщательно проанализировать ситуацию и убедиться, что угроза причинения вреда доверителю реальна и носит характер преступления.
2. Обсудить меры ликвидации угрозы помимо обращения в правоохранительные органы.
3. Предупредить доверителя, что адвокату запрещено сотрудничество с органами, осуществляющими ОРД.
4. Если без ОРД не обойтись, попытаться избежать самому в них участвовать.
5. Если без участия адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, то один раз содействовать органам можно.
В результате Комиссия приходит к выводу, что достижение такого рода баланса возможно, если исходить из общеправового принципа крайней необходимости, которым и должен руководствоваться адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю.
1. Тщательно проанализировать ситуацию и убедиться, что угроза причинения вреда доверителю реальна и носит характер преступления.
2. Обсудить меры ликвидации угрозы помимо обращения в правоохранительные органы.
3. Предупредить доверителя, что адвокату запрещено сотрудничество с органами, осуществляющими ОРД.
4. Если без ОРД не обойтись, попытаться избежать самому в них участвовать.
5. Если без участия адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, то один раз содействовать органам можно.
Такие рекомендации представляются обоснованными, если из них будут иметься строго определенные исключения. Как подчеркнула Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам, участие в ОРД для адвоката может быть мотивировано при оказании юридической помощи только защитой интересов доверителя, а за ее пределами – противостоянием угроз совершения преступных действий в отношении самого адвоката и его близких родственников. Иное обоснование участия в ОРД (общегражданский долг, или стремление помочь государству в борьбе с преступностью) для адвоката недопустимо.
Давайте рассмотрим несколько самых распространенных примеров негласного участия адвоката в ОРД.
Пример 1. Следователь А., в чьем производстве находится уголовное дело в отношении доверителя В., предлагает адвокату С. выступить спасителем своего клиента, для чего от последнего требуется за комиссионное вознаграждение осуществить ряд незаконных действий посреднического характера при передаче взятки от В. к А. При этом А. сообщает, что в случае отказа выплатить обозначенную денежную сумму В. будет привлечен к уголовной ответственности по всей строгости закона. В. дает поручение С. обратиться в соответствующие органы с заявлением о привлечении недобросовестного следователя к уголовной ответственности, а также принять участие в ОРД с целью изобличения преступника в погонах.
Пример 2. Следователь А. вступает в предварительный сговор с адвокатом С., направленный на хищение у доверителя В. денежной суммы, якобы за прекращение ранее возбужденного в отношении него уголовного преследования. Адвокат С. передает доверителю В. незаконное требование следователя. Доверитель обращается в компетентные органы с заявлением о привлечении своего адвоката С. и следователя А. В результате проведения ОРМ денежные средства контролируемо передаются адвокату С., которому под страхом привлечения к уголовной ответственности рекомендуется принять участие в ОРМ, контролируемо завершить оперативный эксперимент с условием, что денежные средства достигнут своего адресата – следователя А.
Пример 3. Адвокат С., зная об отсутствии в материалах дела/проверки каких-либо доказательств виновности его доверителя С. (возможно, и от самого следователя А., но не суть), имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих доверителю В., сообщает последнему о необходимости передачи следователю А. денежных средств, которые в действительности передавать не собирается, а хочет присвоить. При этом адвокат С. задерживается при получении денежных средств, а в качестве защитной меры избирает оговор ничего не подозревающего о готовящейся провокации следователя А., для чего и принимает участие в заранее согласованных ОРМ.
Пример 4. Адвокат С. по просьбе доверителя В. провоцирует следователя А. на получение незаконного денежного вознаграждения за какие-либо действия или бездействие, разговоры фиксирует, затем участвует в ОРМ и путем возбуждения уголовного преследования устраняет не удобного для себя следователя.
Реальна ли в этих случаях угроза причинения вреда доверителю? Думаю, нет. В первом случае угрозой для доверителя является не сам факт требования взятки. Само по себе требование незаконного вознаграждения не свидетельствует об отсутствии в действиях доверителя состава преступления. Реальной угрозой тут скорее будет являться обещание следователя сфальсифицировать доказательства таким образом, чтобы они свидетельствовали о виновности клиента, в случае отказа в передаче взятки, если таковые прозвучат. Во втором и третьем адвокат сам совершает незаконные действия, в связи с чем его согласие на участие в ОРМ (будучи задержанным с поличным) будет являться избранным способом собственной защиты, но не интересов доверителя. В четвертом угрозу для интересов доверителя представляет сам адвокат.
Больше всего вопросов возникает к слову «разово», которое использует Комиссия в своих рекомендациях. Разово – это один раз в одном ОРМ? Или один раз в одном деле? Или один раз за всю жизнь?
Что нам говорит на это закон?
Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката (п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом (п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Я признаю обязательность исполнения рекомендаций Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам, но позволю себе с ними не согласиться. На мой взгляд, никакого двоякого толкования норма, запрещающая адвокату участвовать в тайном сыске, не содержит. Конструкция, предложенная Комиссией, по своей сути разрешает адвокату разовое содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в то время как многократное повторение аналогичных (получается, законных действий) будет иметь признаки дисциплинарного проступка. С подобным явлением юридическая общественность столкнулась недавно – с введением в Уголовный кодекс РФ статьи, предусматривающей уголовную ответственность за неоднократное управление автомобилем в состоянии алкогольного опьянения. Власти тогда решили, что если несколько раз совершить административное правонарушение, то оно может стать уголовным.
На мой взгляд, адвокат в принципе не должен допускать ситуации крайней необходимости, когда ему придется воспользоваться указанными разъяснениями. Раскрытие и пресечение преступления является прерогативой спецслужб, они с этой функцией способны справиться и без адвоката. В настоящее время существует большое количество детективов, специалистов по комплаенсу, переговорщиков, которые обладают необходимым опытом и навыками, поэтому я не вижу какой-либо сложности в том, чтобы привлекать их к такому виду работ, дабы не отбрасывать тень на себя и других коллег по корпорации.
