В следственной практике встречаются ситуации, когда следователь в порядке ст. 91–92 УПК РФ задерживает лицо, в отношении которого уголовное дело не возбуждалось и не расследуется. К истечению 48-часового срока задержания у такого лица следователь может еще отобрать подписку о невыезде, таким образом избирая в отношении него меру пресечения, и затем выдать повестку о явке в следственный орган, например, через две недели или через месяц. Между тем в течение 10 суток с момента фактического задержания обвинение может не предъявляться, но в период задержания такого лица в порядке ст. 91–92 УПК РФ адвокат может уже заключить соглашение о его защите по уголовному делу в стадии предварительного следствия – при этом оказание любых иных видов юридической помощи по уголовному делу предмет соглашения может не содержать.
Возникает вопрос: следует ли считать такое соглашение исполненным с даты вынесения следователем постановления об освобождении защищаемого лица, если следователь не отобрал у него подписку о невыезде (т.е. не избрал меру пресечения), и по истечении 10 суток с момента фактического задержания, если подписка о невыезде отбиралась, но требования ст. 172 УПК РФ не выполнены?
Другой вопрос, относящийся в том числе к адвокатам по назначению следователя: имеются ли в такой ситуации основания ст. 49 УПК РФ для участия адвоката в следственных действиях, проводимых с таким лицом как с подозреваемым, через месяц или через квартал после задержания?
Отсутствие предельного срока наделения лица статусом подозреваемого
Буквальное содержание ч. 1 ст. 46 УПК РФ предполагает для лиц, в отношении которых уголовное дело не возбуждено и не расследуется, возможность приобрести процессуальный статус подозреваемого только при задержании в порядке ст. 91–92 УПК РФ или в случае применения к ним меры пресечения в соответствии со ст. 100 УПК РФ – т.е. не более чем на 48 часов или на 10 суток, соответственно.
В Постановлении № 11-П от 27 июня 2000 г. по жалобе В.И. Маслова Конституционный Суд РФ дал разъяснения про фактический и процедурный статус подозреваемого по уголовному делу, пояснив, что до оформления протокола задержания лицо, если в отношении него фактически применены меры процессуального принуждения, уже обладает правом на защиту. Но об окончании процессуального статуса подозреваемого КС РФ разъяснений не дал, пояснив в отдельных определениях лишь то, что отсутствие в УПК РФ предельного срока наделения лица статусом подозреваемого само по себе не нарушает его конституционных прав (см., например, п. 2.1 Определения № 467-О от 21 декабря 2004 г. по жалобе П.Ф. Пятницука).
Однако возникновение у лица таких прав полезно при задержании или в начале применения к нему иных принудительных мер, но сохранение этих прав, а значит, и их источника – процессуального статуса подозреваемого, в последующем несет мало позитивного, так как наряду с правами возникает вероятность применения к подозреваемому ограничений – например, ст. 114, 115 УПК РФ или ограничения права на выезд из Российской Федерации (п. 3 ст. 15 Федерального закона № 114-ФЗ от 15 августа 1996 г.), не говоря об иных возможных негативных последствиях такого статуса.
И, несмотря на неоднократные разъяснения Конституционного Суда РФ о том, что меры принуждения к лицу, в отношении которого уголовное дело не возбуждалось, применяться не должны, следователи такие ограничения иной раз применяют. Причем из опубликованных результатов опросов следователей и прокуроров видно, что среди них распространено мнение о том, что для задержанного в порядке ст. 91–92 УПК РФ лица, в отношении которого уголовное дело не возбуждалось, процессуальный статус подозреваемого в последующем сохраняется.
Участие адвоката в качестве защитника лица, незаконно наделенного статусом подозреваемого
Исходя из изложенного, вопрос участия адвоката в следственных и иных процессуальных действиях в качестве защитника лица, необоснованно наделенного процессуальным статусом «подозреваемый», является отнюдь не праздным, так как адвокат, добросовестно осуществляя защиту от подозрения, на самом деле может ухудшать положение защищаемого лица, своим участием подтверждая якобы законность продолжения уголовного преследования.
Исходя из вышеприведенного постановления КС РФ, адвокат в качестве защитника на основании ст. 49 УПК РФ уместен с момента фактического задержания и фактического применения к лицу иных мер, ограничивающих его права как заподозренного в преступлении. Причем на это прямо указывают п. (3), (5), (6) ч. 3 ст. 49 УПК РФ о моменте, с которого защитник участвует в уголовном деле.
Но когда такое участие заканчивается и перестает быть уместным?
Несет ли в обсуждаемой ситуации адвокат обязанность являться для защиты подозреваемого в следственный орган месяцами или годами, т.е. пока уголовное дело расследуется (ведь следователь может принять решение о необходимости дополнительного допроса «подозреваемого» не через месяц, а через год)?
Правильно ли будет, если адвокат, заключивший соглашение на защиту, в рассматриваемой ситуации через месяц-другой сдаст в адвокатское образование отчет о полном исполнении соглашения и по вызову следователя через месяц или через год для участия в допросе подзащитного в качестве подозреваемого явиться откажется, указав, что новое соглашение на защиту с данным лицом не заключалось?
Наконец, нужно ли при заключении соглашения о защите задержанного указать, что в случае, если в отношении защищаемого лица по истечении 48 часов мера пресечения не будет избрана или если по истечении 10 суток с момента задержания лицу не будет предъявлено обвинение, поручение о защите следует считать исполненным? Будет ли данное условие соглашения соответствовать УПК РФ, т.е. не будет ли оно противоречить закону?
Вопрос этот не столь очевиден, если исходить из п. (5) ч. 3 ст. 49 УПК РФ, согласно которому защитник участвует в деле с момента начала совершения процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, а также учесть п. (55) ст. 5 УПК РФ о том, что уголовное преследование – это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения не только обвиняемого, но и подозреваемого в совершении преступления.
Тот же допрос подозреваемого, в соответствии с п. (32) ст. 5 УПК РФ, является процессуальным действием, а следовательно, и элементом процессуальной деятельности стороны обвинения. Это не говоря о тех ситуациях, когда через месяц-другой после освобождения задерживавшегося в порядке ст. 91–92 УПК РФ подозреваемого следователь выносит постановление о его временном отстранении от должности или суд удовлетворяет ходатайство следователя о наложении ареста на имущество такого лица, убедившись, что в представленных следователем материалах есть протокол задержания в порядке ст. 91–92 УПК РФ и протокол первичного допроса подозреваемого, но не обратив внимания на то, что уголовное дело в отношении этого лица не возбуждалось и не расследуется. Любое из упомянутых процессуальных решений через полгода-год «подозреваемый» принесет адвокату и попросит принять меры к его обжалованию и отмене, опять же в рамках ранее заключенного соглашения о защите, которое адвокат полагал уже давно исполненным.
Когда лицо утрачивает процессуальный статус обвиняемого?
Представляется, что в описанных здесь ситуациях и по истечении 48-часового и 10-суточного сроков лицо утрачивает процессуальный статус подозреваемого во всех отношениях. Истечение этих сроков означает прекращение уголовного преследования такого лица по умолчанию, в связи с чем прекращается и предмет защиты.
Если через месяц-другой следователь, так и не возбудив в отношении лица уголовного дела, запланирует его дополнительный допрос в качестве подозреваемого, то по существу он не продолжит, а возобновит уголовное преследование без законных к тому оснований. Есть мнение, что у назначенного в такой ситуации следователем адвоката нет причин участвовать в допросе лица в качестве подозреваемого, если, исполнив полномочия в соответствии с п. (6) ч. 1 ст. 53 УПК РФ, адвокат установит, что уголовное дело в отношении такого лица не возбуждено и не расследуется, а указанные выше сроки на момент начала допроса истекли.
Однако субъектом производства по делу, как и субъектом процессуального контроля за следователем, адвокат не является, и просто так взять и уйти из следственного органа, оставив следователю постановление об оплате труда, было бы небезупречно.
Полагаем, что в такой ситуации адвокат перед началом следственного действия должен cделать заявление с просьбой разъяснить, в рамках какого положения ст. 49 УПК РФ следователь предлагает ему приступить к защите. На обязанность следователя предоставить такие разъяснения адвокату указывает ч. 1 ст. 11 УПК РФ. Разъяснения эти желательно зафиксировать дословно в протоколе следственного действия, чтобы они получили полную и объективную оценку уполномоченных лиц. Жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ на незаконность уголовного преследования лица с учетом п. (32), (55) ст. 5 УПК РФ обязательна. И во избежание лишних временных затрат и необходимости выписывать новый ордер по ст. 125 УПК РФ на основании ч. 2 ст. 125 УПК РФ такая жалоба должна подаваться через следователя, о чем указывается в протоколе следственного действия. Предлагаемому к защите лицу необходимо давать соответствующие разъяснения.
Аналогичные процессуальные меры применительно к действиям адвоката по соглашению будут несколько сложнее. Получив повестку или иное уведомление о явке в следственный орган для осуществления защиты, адвокат вправе обратиться к следователю с ходатайством о предоставлении тех же разъяснений, до получения которых просить отложить следственное действие, чтобы в дальнейшем не стать предметом специальной аналитики по вопросу, имел ли место необоснованный отказ от осуществления защиты по соглашению.
В заключение…
В заключение стоит обратиться к тому, как обсуждаемый вопрос рекомендовал разрешить Модельный УПК для государств – участников СНГ. Часть 5 ст. 96 Кодекса рекомендовала указать, что лицо перестает пребывать в положении подозреваемого с момента освобождения из-под стражи либо с момента отмены избранной в отношении него меры пресечения.
Кроме того, хочется напомнить, что в ст. 52 УПК РСФСР процессуальный статус подозреваемого был предусмотрен только для задержанных по подозрению в совершении преступления и для лиц, в отношении которых применена мера пресечения до предъявления обвинения. То есть длительного и тем более неопределенно долгого сохранения статуса подозреваемого УПК РСФСР не предполагал, а следовательно, не предполагал и неопределенно длительного уголовного преследования лица, в отношении которого достаточных данных о его причастности к преступлению не имеется.
Более демократичный УПК РФ в п. (1) ч. 1 ст. 46 такую возможность допускает, предлагая разрешать возникающие в связи с ней проблемы в порядке ст. 6.1 УПК РФ и гл. 26 КАС РФ, но лишь по истечении четырехлетнего срока предварительного следствия. То есть процессуальный статус подозреваемого является незавидным, что тем более требует от адвоката принять все меры к тому, чтобы такой статус защищаемого лица не пролонгировался без законных к тому оснований.
Приведенные выводы не претендуют на безусловную правильность, а носят дискуссионный характер, чтобы обратить внимание на обсуждаемую процессуальную проблему неопределенности окончания процессуального статуса подозреваемого у лица, в отношении которого уголовное дело не возбуждалось и не расследуется.
