Процессуальный противовес обвинительному уклону

– Сергей Александрович, как родилась идея создания книги «Благоприятствование защите (favor defensionis)»? Можно ли считать, что Вы решили написать о «наболевшем», о том, с чем пришлось столкнуться при осуществлении адвокатской деятельности?

– Идея научного исследования и вышедшей в конце 2020 г. по его итогам монографии с названием «Благоприятствование защите (favor defensionis)» – это, скорее, некая сумма обстоятельств, куда, безусловно, входил и мой практический профессиональный адвокатский опыт, который в марте этого года составит 22 года. Однако катализатором интереса к феномену favor defensionis стала работа нашего коллеги, адвоката и талантливой молодой ученой, выпускницы МГУ Марии Андреевны Михеенковой, которая вышла в 2012 г. и произвела на меня очень большое впечатление. В ней раскрывалось общее понятие «благоприятствования защите», давался небольшой исторический экскурс зарождения этого понятия в уголовном судопроизводстве.

Помню, что начал читать ее по дороге в Калининград на процесс с участием присяжных заседателей и буквально «проглотил» за время пути туда и обратно. Мне показалось, что у этого правила, принципа, феномена – нет единственно принятой в научной среде дефиниции, более того, ряд ученых позволяли характеризовать его и как правило, и как принцип одновременно, что с научной точки зрения не всегда допустимо, – есть большой потенциал. Данный феномен, на мой взгляд, при его внедрении в систему отправления уголовного судопроизводства способен обеспечить, причем весьма оперативно, говоря словами Л.М. Карнозовой, парадигмальную трансформацию нашего уголовного процесса, без революционных изменений. Это очевидный процессуальный противовес так называемому обвинительному уклону в отправлении уголовного правосудия, о котором так много говорят в настоящий момент, подводя под него порой даже банальные свои просчеты в профессиональной деятельности, ведь это очень удобно. Тогда как, по моему мнению, обвинительный уклон – принятие властным участником уголовно-процессуальных правоотношений при спорных обстоятельствах решения в пользу «сильного» участника этих самых правоотношений, т.е. государства. Favor defensionis – противоположный по знаку механизм. Это нормативно закрепленные правила принятия решения именно в пользу «слабого» участника уголовно-процессуальных правоотношений, участника, не обладающего властью, но вовлеченного этой властью в необходимость защищаться от предъявляемой ему государством уголовно-правовой претензии, т.е. обвиняемого и, во взаимосвязи с ним, его защитника.

– Проблема равенства сторон в уголовном судопроизводстве остается актуальной на протяжении всех трех десятилетий существования постсоветской России. Почему, на Ваш взгляд, в правоприменительной практике сохраняется фактическое преимущество стороны обвинения?

– В вашем тезисе, что проблема равенства сторон актуальна на протяжении всех трех десятилетий существования постсоветской России, сказано слишком много и слишком мало. Проблема равенства сторон в уголовном судопроизводстве, имеющем публично-правовую форму организации, – это данность, преодоление которой в принципе невозможно. Обратите внимание, везде в уголовно-процессуальном законе речь идет о равноправии сторон перед судом, а не о равенстве сторон.

В монографии мной подробно раскрывается феномен равенства как процессуальной ценности, достижение которой в полной мере невозможно. Но при помощи процессуального механизма «благоприятствование защите» появляется реальная возможность сократить этот априорно существующий дефицит равенства обвинения и защиты, преодолеть его решающую составляющую, сделать его если не невидимым, то не оказывающим безусловного влияния на справедливость и правосудность принимаемых в уголовном судопроизводстве решений. И это не имеет отношения к периоду существования государства, потому как возможность говорить о механизме благоприятствования защите имеется только тогда, когда конституционно закреплено понятие состязательности при отправлении судопроизводства и имеется четко и нормативно закрепленное понятие стороны в уголовном процессе.

В монографии отмечается, что длительное забвение феномена favor defensionis даже в теоретических работах видных ученых-процессуалистов обусловлено, в частности, именно тем, что действующее уголовно-процессуальное законодательство как в дореволюционной, так и послереволюционной России и Советском Союзе не включало ни принцип состязательности, ни понятие стороны. И только в Российской Федерации оно впервые появилось в качестве нормативно закрепленных понятий.

– Чем можно объяснить постоянно встречающиеся случаи ущемления прав стороны защиты, вплоть до использования заведомо незаконных способов воздействия на чрезмерно активных адвокатов?

– Этот вопрос не вполне относится к тематике моей монографии, но, на мой взгляд, это в первую очередь сущностная деформация восприятия адвоката-защитника в уголовном процессе со стороны правоохранительных органов и суда, которая, как любое социально-общественное явление в нашей жизни, не может иметь какого-то единственного основания или одной причины. Это опять-таки совокупность обстоятельств, в которую, чтобы быть честными с нашими читателями, входит и профессиональное поведение адвокатов. Что скрывать, оно бывает в ряде случаев и незаконным, и этически упречным, и невежественным. Дисциплинарные производства, которые мне как члену Совета АПГМ профессиональное сообщество доверило разбирать, позволяют мне говорить об этом вполне утвердительно. В то же время аналогичными «язвами» поражены и наши процессуальные оппоненты, которые также и допускают незаконные действия, и пренебрегают этическими профессиональными правилами, и в ряде своих решений демонстрируют порой не просто невежество, а даже дремучесть. Полагаю, что случаи ущемления прав стороны защиты в том или ином виде существуют везде и всегда. Просто в сегодняшней организации жизни все это, как правило, быстро становится публичным достоянием, что и формирует впечатление множественности этих случаев, хотя, как мне кажется, говорить о какой-то системе в этом вопросе, очевидно, нет оснований.

– Какими законодательными мерами можно обеспечить хотя бы относительное благоприятствование защите в отечественной системе правосудия?

– В третьей главе монографии мной как раз раскрываются возможности нормативного уголовно-процессуального совершенствования, позволяющие путем внедрения таких элементов механизма благоприятствования защите, как асимметрия правил о допустимости доказательств или доктрины «плодов отравленного дерева» и целого ряда других, сформировать платформу для сущностной трансформации уголовного процесса в сторону именно человека, привлекаемого к уголовной ответственности. Есть известный афоризм, что для нечестных и плохих людей существует уголовный кодекс, уголовно-процессуальный кодекс существует для честных и хороших людей. Это важный момент, который, на мой взгляд, дает основание говорить, что в первую очередь задача уголовного судопроизводства – не допустить незаконного и необоснованного привлечения кого-либо к уголовной ответственности. В связи с чем УПК РФ – единственная защита простого человека от всей мощи государства. Мне могут возразить и сказать: а как же потерпевшие и их интересы? И я отвечу: если в деле есть потерпевший, значит, его права уже нарушены преступлением, т.е. государство не выполнило взятые на себя в ст. 2 Конституции РФ обязательства по защите этих прав. И уголовным судопроизводством мы можем только восстановить нарушенные права потерпевших или каким-либо образом их компенсировать (что, согласитесь, в ряде случаев практически невозможно). А вот не допустить нарушения прав лица, привлекаемого к уголовной ответственности, – это уголовно-процессуальному законодательству вполне по силам. И для того чтобы переформатировать наше уголовное судопроизводство лицом именно к вовлекаемому в него силой государственного принуждения человеку, в первую очередь необходимо нормативно закрепить благоприятствование защите как основной процессуально-сущностный механизм принятия решений в уголовном процессе.

Хочу отметить, что в ходе проведения эмпирических исследований мной было опрошено 645 адвокатов из 23 субъектов Федерации. Причем адвокатского единения относительно предложений о внедрении элементов благоприятствования защите в действующее уголовно-процессуальное законодательство я не обнаружил. Так, например, порядка 27% опрошенных адвокатов не считали целесообразным нормативное закрепление правила асимметрии оценки допустимости доказательств, а порядка 16% опрошенных полагали, что такое правило уже имеется в действующем законодательстве. В данном случае я даже не знаю, какая цифра хуже.

– Возможно ли справедливое судопроизводство, не говоря уже о благоприятствовании защите, если государство декларирует стремление жестко бороться с преступностью и коррупцией всеми доступными способами?

– Мне кажется, что стремление государства жестко пресекать любые преступные действия, к которым, безусловно, относится коррупция, должно, на мой взгляд, поощряться любым здравомыслящим человеком. Вопрос в том, что вкладывается в понятие жесткости. Если очевидное и незаконное пренебрежение правами и свободами граждан – то такие действия государства не могут рассматриваться в качестве борьбы с преступностью, так как они сами преступны. Понятие же справедливости судопроизводства – это очень сложная материя.

Обратите внимание, справедливость нормативно не рассматривается в качестве принципа отправления уголовного процесса. О справедливости в уголовном судопроизводстве речь идет только применительно к оценке приговора суда с точки зрения его несоответствия тяжести преступления, личности осужденного либо когда наказание является чрезмерно мягким или чрезмерно суровым. То есть только тогда, когда есть возможность установить соответствие какой-то принятой в конкретном обществе системе координат о том, что справедливо, а что нет. Поэтому вполне возможно объединить законное, обоснованное и мотивированное отправление уголовного судопроизводства и деятельность государства по борьбе с общественными «язвами», прямо запрещенными уголовным законодательством.

– На результаты каких исследований Вы опирались для подтверждения своих выводов, сделанных в данной монографии?

– Помимо большого массива различной литературы, использованной мной при подготовке исследования и монографии, а это более 450 различных источников, мной проведено и самостоятельное эмпирическое исследование, охватившее 1054 профессиональных участника уголовного судопроизводства, из них 177 судей различного уровня, 158 следователей, 74 прокурора и, как я уже говорил, 645 адвокатов, которые ответили на вопросы подготовленных для них анкет.

– Сталкивались ли Вы с трудностями при анкетировании работников правоохранительных органов и судей? Не влиял ли на их ответы тот факт, что исследование проводится адвокатом?

– Определенную помощь в проведении анкетирования судей и работников правоохранительных органов мне оказали руководство кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) в лице д.ю.н., проф. Л.А. Воскобитовой, а также сотрудники кафедры, включая моего научного руководителя – д.ю.н. проф. Л.Н. Масленникову, за что я, пользуясь случаем, еще раз выражаю им большую благодарность.

Безусловно, использовались и неограниченные возможности информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Так, в частности, разработанные для исследования анкеты были размещены на весьма авторитетном ресурсе процессуалистов – сайте Международной ассоциации содействия правосудию (МАСП), за что я еще раз говорю спасибо руководителю этого проекта – к.ю.н., доценту К.Б. Калиновскому.

Тот факт, что исследование проводилось адвокатом, какого-либо очевидного отрицательного влияния на механизмы проведения анкетирования не оказало.

– Адвокаты отвечали на те же самые вопросы, что и следователи, прокуроры? Насколько их ответы разошлись с ответами процессуальных оппонентов? В чем именно?

– Многие вопросы в анкетах совпадали, но и без различий невозможно было обойтись, так как функции профессиональной деятельности опрашиваемых при отправлении уголовного судопроизводства имеют очевидные отличия. Очевидно, что ответы судей, прокуроров и следователей по вопросам каких-либо возможных преимуществ для стороны защиты показали весьма схожую картину, однако важным мне представляется тот факт, что и судьи, и следователи, и прокуроры в ответах на один из главных вопросов анкеты, что является «большим злом» уголовного судопроизводства, указали, что считают таковым незаконное и необоснованное привлечение лица к уголовной ответственности. Полученные таким образом результаты дают весомый повод для сдержанного оптимизма относительно способности отечественного уголовного процесса к его парадигмальному изменению с обвинительного уклона на благоприятствование защите.

– Какие предложения по изменению законодательства необходимы, на Ваш взгляд, для обеспечения равноправия сторон?

– Первоочередным, на мой взгляд, я здесь повторюсь, является именно нормативное закрепление процессуального механизма «благоприятствования защите» в Уголовно-процессуальном кодексе РФ с одновременным указанием, что благоприятствование защите в случаях, прямо предусмотренных УПК РФ, не нарушает порядка отправления уголовного судопроизводства, основанного на состязательности и равноправии сторон.

Отсутствие нормативного определения этого феномена создает в настоящий момент необходимость судам обосновывать принимаемые ими решения через призму принципа презумпции невиновности, что, на наш взгляд, является обыкновением ее расширительного толкования, вызванного тем, что в нормативном инструментарии нет более точной по смыслу и значению дефиниции, к которой мы относим именно favor defensionis.

– Какие еще меры могли бы способствовать благоприятствованию защите и реальному соблюдению принципа состязательности в уголовном процессе?

У ушедшего от нас в 2020 г. М.М. Жванецкого была фраза, что «словосочетание “будет лучше” уже почернело от своего использования». В уголовном процессе такая судьба уготована словосочетанию «состязательность процесса». Реальному соблюдению принципа состязательности в уголовном процессе в первую очередь будет способствовать понимание того, что состязательность – это исключительно судебный стандарт, что на стадии предварительного расследования дела говорить о состязательности можно исключительно в случаях рассмотрения каких-либо вопросов судами в стадии судебного контроля.

Во всех иных случаях правоотношения следователь – обвиняемый и его защитник или прокурор – обвиняемый и его защитник не строятся на основе состязательности. Эта ошибка, часто допускаемая именно адвокатами, очень серьезно влияет на рациональность оценки организации и качества уголовного процесса в России. А законно и обоснованно способствовать благоприятствованию защите вполне можно и при действующем уголовно-процессуальном законодательстве.

Исследование показало, что УПК РФ содержит более 74 уголовно-процессуальных норм, в которых закреплены элементы процессуального механизма благоприятствования защите. Важно именно на всех уровнях властному участнику уголовного судопроизводства внутри себя изменить профессиональный подход при принятии решения – с обвинительного уклона, т.е. с решения в пользу «сильного» и властного участника правоотношений, на решение, вынесенное на основании принципа favor defensionis. И жизнь станет намного лучше!