О дифференциации права опеки и права доступа

Конвенция «О гражданско-правовых аспектах международного похищения детей» (Гаага, 25 октября 1980 г., далее – Конвенция), к которой Россия присоединилась 31 мая 2011 г.¹, является важным концептуальным правовым актом в области международного частного права, призванным в первую очередь защитить права и интересы ребенка, ставшего жертвой односторонних действий родителя, от вредных последствий трансграничного похищения.

Несмотря на то что Конвенция действует на территории РФ больше десяти лет, многие вопросы применения ее положений вызывают сложности. Одна из причин – так называемые «автономные понятия», не известные российскому семейному праву в том виде, в каком они трактуются Конвенцией. Речь идет прежде всего о понятиях «право опеки» и «право доступа». Именно правильное понимание содержания этих видов прав, соответствующее духу и целям Конвенции, позволило бы в наибольшей степени осуществлять их защиту. На практике, к сожалению, приходится сталкиваться с судебными решениями, которые идут вразрез с целями и понятиями, заложенными в Конвенции.

Не вдаваясь в подробности раскрытия названных терминов, отмечу лишь, что если праву опеки и неразрывно связанному с ним механизму защиты в виде иска о возвращении детей в случае их незаконного перемещения или удержания российские суды уделяют пристальное внимание, то практика по осуществлению прав доступа редкая и не учитывает специфику, присущую ей согласно Конвенции. Об этом в числе прочего свидетельствует тот факт, что в Обзоре практики Верховного Суда РФ по делам о применении Конвенции² не упоминается о праве доступа как об отдельной категории прав, подлежащих конвенциальной защите в случае международного похищения детей. Между тем праву доступа посвящены две статьи Конвенции: ст. 5 (п. b) содержит определение права доступа, а ст. 21 регламентирует порядок взаимодействия с Центральным органом с целью принятия мер по организации и защите прав доступа. Отсутствие системного понимания права доступа и особого механизма его защиты, предусмотренного Конвенцией, приводит к формированию ошибочной национальной судебной практики по данным делам.

В частности, в одном из последних решений Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода по иску гражданина Франции (отца детей) к гражданке России (матери детей) о разрешении перемещения несовершеннолетних детей к месту жительства отца, возложении обязанности передать документы, не препятствовать передаче и перемещению детей суд верно определил исковые требования как вытекающие из права доступа отца, однако в их удовлетворении отказал. Среди прочих оснований отказа указывалось: «исходя из анализа российского и международного законодательства, нарушение прав доступа на основании Конвенции должно иметь место в отношении ребенка, незаконно перемещенного в Российскую Федерацию или удерживаемого в Российской Федерации ˂…˃ В ходе рассмотрения дела установлено, что незаконного перемещения детей в Российскую Федерацию или незаконного удержания на территории РФ матерью детей ˂…˃ произведено не было».

Стоит отметить, что суд действовал строго в соответствии с процессуальным законодательством РФ. Так в ст. 244.11 ГПК РФ, регулирующей порядок подачи заявления о возвращении или об осуществлении прав доступа в отношении ребенка, объединяющим и необходимым условием является незаконность перемещения или удержания: «заявление о возвращении незаконно перемещенного в Российскую Федерацию или удерживаемого в Российской Федерации или об осуществлении в отношении такого ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации…». Часть 2 ст. 244.16 ГПК прямо указывает на «решение суда по делу об осуществлении прав доступа в отношении ребенка, незаконно перемещенного в Российскую Федерацию или удерживаемого в Российской Федерации».

Таким образом, согласно нормам российского процессуального законодательства, защита права доступа непосредственно увязывается с незаконностью перемещения, удержания ребенка, что не соответствует смыслу, заложенному Конвенцией в отношении данного права.

На эту проблему обращают внимание и эксперты, исследующие теоретические и практические вопросы применения Конвенции. При анализе обсуждаемого аспекта ст. 21 о праве доступа подчеркивается: «Вследствие этих ошибок судебная защита прав доступа на основании Конвенции по правилам гл. 22.2 ГПК РФ была увязана с незаконным перемещением или удержанием ребенка, т.е. сведена к случаям, когда истец обладает правами опеки (выделено мной. – Т.О.), и перемещение или удержание ребенка согласно Конвенции незаконны. Между тем в соответствии с Конвенцией права доступа подлежат защите независимо от законности перемещения или удержания ребенка»³.

В Пояснительном докладе к Конвенции, подготовленном Элизой Перес-Вера и опубликованном Гаагской конференцией по международному частному праву (HCCH) в 1982 г., закреплена позиция, согласно которой нельзя уравнивать право опеки и право доступа в том смысле, который придается им конвенциальными нормами: «Сомнительный результат был бы достигнут, если бы применение Конвенции, предоставляя одинаковую степень защиты правам опеки и доступа, привело бы в конечном итоге к замене обладателей одного вида права на обладателей другого права»⁴.

По смыслу, заложенному Конвенцией в определение незаконного перемещения или удержания ребенка, данный аспект имеет значение сугубо в отношении прав опекуна: отличительной составляющей данного права является возможность определять место жительства ребенка, помимо заботы о его личности, в то время как право доступа включает право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, нежели место его постоянного проживания (ст. 5 Конвенции). Таким образом, вопрос о том, является ли перемещение или удержание ребенка неправомерным в смысле Конвенции, – это вопрос права на опекунство, а не права доступа.

Если рассматривать проблему с практической точки зрения, представляется странным увязывать осуществление права доступа, которое иногда называют «правом на контакты», исключительно с незаконностью перемещения, удержания ребенка. Например, в моей практике был случай: ко мне обратился гражданин иностранного государства, являющийся отцом ребенка, которого мать (гражданка РФ) вывезла на территорию России. При этом в соответствии с утвержденным судом иностранного государства соглашением между родителями место жительства ребенка определено с матерью на территории иностранного государства, и допускалось вывозить ребенка матерью в Россию на период до трех месяцев. Воспользовавшись данным правом, мать с согласия отца ребенка вывезла его в Россию, но по прошествии трех месяцев не вернулась, заблокировав практически любые контакты отца с ребенком.

По заложенной в нормах ГПК логике, которой следуют национальные суды, незаконного перемещения несовершеннолетнего не было (отец дал согласие на выезд ребенка в Россию). Конечно, в этом случае мог бы рассматриваться аспект незаконного удержания, ведь ребенок по истечении указанного срока не вернулся, но возникает вопрос: будет ли нарушено право доступа, если даже в течение трех месяцев мать не позволяла отцу общаться с ребенком или родители договорились, что ребенок выезжает на более длительный период (6–9 мес. и более), и все это время мать препятствует общению другого родителя с ребенком или вообще скрывает его местонахождение? В такой ситуации незаконное перемещение отсутствует, как может отсутствовать факт незаконного удержания, но право доступа, право на контакты будет нарушено, однако защитить его в условиях, когда обязательным аспектом защиты является незаконность перемещения или удержания ребенка, не представляется возможным.

Практический смысл дифференциации права опеки и права доступа заключается прежде всего в способе защиты при нарушении соответствующих прав. В случае нарушения права опеки «оставленный родитель» подает иск о возвращении незаконно перемещенного, удерживаемого ребенка. Если нарушается право доступа, способом защиты будет иск об обеспечении осуществления данных прав. При рассмотрении иска о возвращении принципиальным является выяснение вопроса о незаконности перемещения или удержания ребенка. Это обусловлено прежде всего тем, что при таком перемещении нарушается «место обычного проживания» ребенка. Именно право определять место жительства ребенка, свойственное праву опеки, вследствие незаконного перемещения несовершеннолетнего и нарушается.

Таким образом, при рассмотрении вопроса об осуществлении права доступа должно быть установлено, наделено ли лицо правами доступа согласно законодательству «места обычного проживания ребенка», а также сам факт нарушения права доступа. Незаконность перемещения или удержания ребенка является юридически значимым обстоятельством для установления факта нарушения права опеки, но не является таковым в отношении права доступа, которое подлежит защите независимо от законности перемещения или удержания.