Порой, усердствуя в чем-то, можно получить противоположный результат. В психологии данный феномен называется законом обратного действия, или обратных усилий.
Пытаясь приобщить к материалам уголовного дела заключение специалиста, привлеченного на договорной основе стороной защиты, адвокаты нередко в ответ получают от прокуроров и судей отказ, обусловленный тем, что специалист не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Более того, некоторые суды по этому основанию признают заключение специалиста недопустимым доказательством.
От такого довода «кипит наш разум возмущенный», а артериальное давление резко повышается, поскольку УПК РФ предусматривает такие предупреждения для эксперта, но не для специалиста. Требовать от специалиста давать подписку по ст. 307 УК РФ – все равно что предъявлять претензии жирафу в том, что у него нет хобота, а слона обвинять в отсутствии длинной шеи.
Законодатель, формулируя процессуальные нормы, регулирующие участие специалиста, не предусмотрел предупреждение последнего об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Очевидно, что ни специалист, ни защитник, его привлекший, не могут страдать от того, что используют действующий закон. Однако почему-то они зачастую продолжают терпеть лишения, несмотря на базовый для уголовно-процессуального закона принцип состязательности сторон.
Суды нередко признают заключение специалиста недопустимым доказательством, даже если нарушения требований УПК допущено не было, забывая при этом, что ч. 1 ст. 75 Кодекса применяется только при наличии нарушения.
Так, ранее осужденный Сергей Шевцов обратился в Конституционный Суд РФ, чтобы высший орган конституционного контроля подтвердил, что всем юристам должно быть понятно, что заключение специалиста не требует предупреждения последнего об ответственности по ст. 307 УК. Проблема еще и в том, что диспозиция данной статьи не предусматривает привлечение специалиста к уголовной ответственности за данное им заключение (только за заведомо ложные показания).
В жалобе заявитель утверждал, что п. 3.1 ч. 2 ст. 74 «Доказательства» и ч. 3 ст. 80 «Заключение и показания эксперта и специалиста» УПК РФ не соответствуют Конституции в той мере, в которой они в силу неопределенности позволяют суду признать заключение специалиста, полученное стороной защиты, недопустимым доказательством только на том основании, что специалист не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, несмотря на отсутствие правового механизма, позволяющего стороне защиты осуществлять такое процессуальное действие.
31 января 2023 г. Конституционный Суд вынес Определение № 6-О по данной жалобе.
Ранее КС 26 октября 2021 г. рассматривал жалобу Сергея Сведенцева на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 80 УПК в связи с тем, что суды отвергли заключение специалиста как полученное без соблюдения процедуры, установленной уголовно-процессуальным законом (Определение № 2177-О).
В данном случае Сергеем Шевцовым предмет обращения в КС был сформулирован более конкретно, и заявитель, очевидно, ожидал предсказуемый ответ.
В Древнем Риме хотели свергнуть Цезаря. Верный императору римский легион защитил правителя, а Цезарь и воскликнул: «Да не тут-то было!»
Конституционный Суд, как бы вторя древнеримскому полководцу, уже в начале Определения от 31 января 2023 г. № 6-О сослался на собственные правовые позиции, изложенные в постановлениях от 25 марта 2008 г. № 6-П и от 26 февраля 2010 г. № 4-П, подчеркнув, что «однородные по своей природе отношения должны в силу принципа юридического равенства регулироваться схожим образом. Следовательно, привлечение к участию в деле специалиста, основания и порядок назначения и производства судебных экспертиз, проверка и оценка их результатов в качестве доказательств предполагают соблюдение единых правил и условий».
Означает ли это, что привлечение к участию в деле специалиста для получения заключения и назначение судебной экспертизы предполагают предупреждение их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, КС умолчал.
Вместе с тем когда специалист допрашивается в суде, в соответствии со ст. 270 УПК ему разъясняются права и обязанности, предусмотренные ст. 58 Кодекса, при этом единые правила и условия с допросом эксперта также соблюдаются.
Согласно УПК специалист как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном Кодексом, в том числе ст. 58, 80, 164, 168 и 270. Как указано в ч. 3 ст. 80, «Заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами».
Действующие процессуальные нормы не предусматривают подписки специалиста при даче заключения так, как это происходит при назначении судебной экспертизы. Это значит, что единые правила и условия в данном случае не соблюдаются.
Совершенно очевидно, что правовые позиции, изложенные в постановлениях КС от 25 февраля 2008 г. № 6-П и от 26 февраля 2010 г. № 4-П, применительно к заключению специалиста представляют собой декларации, не реализованные в УПК.
Как представляется, Конституционный Суд мог признать неконституционной ч. 3 ст. 80 УПК, на что и указывал заявитель жалобы, и предписать федеральному законодателю внести в правовое регулирование необходимые изменения, предусматривающие предупреждение специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также соответствующие изменения в ст. 307 УК. Поскольку КС этого не сделал, правоприменителю ничего не остается, кроме как использовать заключение специалиста в качестве доказательства и без соответствующей подписки.
Впрочем, если в порядке ст. 87 УПК суд пожелает проверить достоверность заключения специалиста, он вправе допросить его в судебном заседании и предупредить об ответственности.
Можно предположить, что Конституционный Суд, размышляя над созданием единых правил и условий для заключений эксперта и специалиста, столкнулся с проблемой: кто будет предупреждать специалиста об ответственности и вправе ли это делать защитник?
Так, согласно ч. 1 ст. 11 УПК «Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав». Как видим, среди перечисленных субъектов защитника нет.
Исходя из ч. 3 ст. 86 УПК, согласно которой защитник вправе собирать доказательства, представляется логичным включить его в число субъектов, правомочных разъяснять специалисту его права, обязанности и ответственность.
Если КС не был готов к столь радикальным законодательным изменениям, стоило ли тогда упоминать в Определении о единых правилах, которые расходятся с процессуальными нормами, регулирующими участие специалиста?
Не дождавшись от высшего органа конституционного контроля указания о том, что для заключения специалиста подписка об ответственности не требуется, заявитель жалобы – а вместе с ним адвокатское сообщество – получили представляющиеся неоднозначными разъяснения относительно полномочий специалиста.
Так, в Определении от 31 января 2023 г. № 6-О указано: «Согласно же Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации специалист как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном этим Кодексом, в том числе его статьями 58, 164, 168 и 270, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Никаких иных полномочий специалиста, в том числе по оценке экспертных заключений, проведению схожих с экспертизой исследований, этот Кодекс не предусматривает (выделено мной. – Н.Г.). Специалист лишь высказывает свое суждение по заданным ему вопросам как в устном виде (что отражается в протоколе судебного заседания), так и в виде заключения (которое приобщается к материалам дела)».
Вывод о том, что у специалиста не имеется полномочий на оценку экспертных заключений, проведение схожих с экспертизой исследований, требует отдельного изучения.
Если речь идет о специалистах, привлекаемых следователем (дознавателем) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту и т.д., проблем не возникает. Если же специалиста привлекает сторона защиты, такой тезис существенно ограничивает ее возможности.
Конституционный Суд в своих многочисленных правовых позициях не только декларировал, но и успешно развивал состязательность сторон как краеугольный принцип уголовного процесса. Состязательность предполагает, в частности, возможность защиты оспаривать доказательства обвинения – либо критикуя их, либо представляя свои доказательства. Применительно к заключениям эксперта сторона защиты должна располагать правом критики такого доказательства – именно для этого изначально задумывалось заключение специалиста.
В Определении от 26 октября 2021 г. № 2177-О КС отмечал, что сторона защиты не лишена возможности – с опорой на суждения, высказанные привлеченными ею специалистами для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, – приводить суду доводы, опровергающие заключение судебной экспертизы, а также обосновывать ходатайства о производстве дополнительной либо повторной экспертизы. Но каким образом защита может сделать это, если у специалиста нет полномочий на оценку экспертных заключений?
Конституционный Суд также сослался на п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», где указано: «Если из устных разъяснений или заключения специалиста следует, что имеются основания назначения дополнительной или повторной экспертизы, суду по ходатайству стороны или по собственной инициативе следует обсудить вопрос о назначении такой экспертизы».
Для назначения повторной или дополнительной экспертизы необходимо установить, соответственно, наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта (ч. 2 ст. 207 УПК), недостаточную ясность и полноту заключения, а также наличие новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств (ч. 1 ст. 207). Как сторона защиты сможет это установить, если специалист не уполномочен оценивать экспертные заключения? К сожалению, Определение от 31 января 2023 г. № 6-О ответов на данные вопросы не содержит.
Возможно, под оценкой заключений эксперта КС имел в виду оценку доказательства, осуществляемую уполномоченными субъектами в порядке ст. 88 УПК (к коим специалист не отнесен). В ст. 17 УПК субъектами оценки доказательств названы только те субъекты процесса, которые отвечают за производство по делу и правомочны принимать по нему решения. Так ведь очевидно, что специалисты в их заключениях не принимают процессуальных решений, а лишь могут высказывать свое критическое компетентное суждение относительно выводов проведенных экспертиз.
Как представляется, уголовно-процессуальные нормы не содержат запрета для специалиста по оценке экспертных заключений и проведению схожих с экспертизой исследований, поскольку такой искусственно созданный запрет сравним, на мой взгляд, с «выстрелом в ногу» состязательности.
Пытаясь компенсировать данное ограничение, Конституционный Суд далее приводит процессуальные нормы, позволяющие стороне защиты реализовать ее права при назначении судебной экспертизы, ходатайствовать о назначении судебной экспертизы, в производстве которой не может быть отказано и т.д. Между тем без критики имеющегося заключения эксперта с опорой на заключение специалиста данные полномочия, на мой взгляд, неэффективны.
Практика показывает, что в последние годы обращения в Конституционный Суд зачастую завершаются вынесением «отказных» определений с толкованием всем понятных процессуальных норм. История данного обращения показывает, что в подобных случаях нередко действует «закон обратных усилий».
К сожалению, правоприменительная практика демонстрирует тенденции к удалению заключений специалистов из уголовного дела по надуманным «псевдопроцессуальным» причинам, поскольку должностные лица порой не желают вникать в доводы, опровергающие заключения экспертов, и давать им оценку. Очевидно, это не идет на пользу справедливости правосудия.
К счастью, выход из такого дискриминационного положения есть: если суд отказывается принимать письменные заключения специалистов, последних можно допросить в судебном заседании в порядке ч. 4 ст. 271 УПК (суд не вправе отказать в допросе специалиста, явившегося по инициативе стороны защиты), а после получения показаний ходатайствовать о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Показания специалиста – это другой вид доказательств, предусмотренных ч. 3.1 ст. 74 УПК, получаемых судом при соблюдении уголовно-процессуальной процедуры.
