Санкт-Петербургский городской суд подтвердил, что использование донорских ооцитов в сочетании с программой суррогатного материнства законно и не является препятствием для признания материнства пациентки.
5 октября 2021 г. апелляционная инстанция удовлетворила жалобу не состоящих в браке пациентов одной из петербургских клиник репродукции на решение Смольнинского районного суда СПб, признавшего отцовство мужчины, но отказавшего в признании материнства женщины, которой для лечения бесплодия понадобилась помощь не только суррогатной матери, но и донора ооцитов.
Отказывая в признании материнства пациентки, суд неправомерно сослался на ч. 9 ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон об основах охраны здоровья), в соответствии с которым программа суррогатного материнства допускается якобы исключительно с применением половых клеток обоих партнеров. Руководствуясь этим ложным посылом, Смольнинский районный суд СПб признал отцовство генетического отца ребенка, но отказал в признании материнства его гражданской супруги, обязав орган ЗАГС выдать свидетельство о рождении «суррогатного» ребенка с прочерком в графе «мать».
Апелляционный суд отметил, что первая инстанция, устранив дискриминацию истцов по признаку нахождения в браке и уравняв их в правах с супружеской парой, вновь подвергла их дискриминации по тому же признаку, поскольку для регистрации рождения «суррогатного» ребенка лицами, состоящими в браке, отсутствие или наличие генетической связи с одним или даже обоими супругами правового значения не имеет. Апелляция сослалась также на то, что согласно ч. 10 ст. 55 Закона об основах охраны здоровья суррогатная мать не может одновременно являться донором ооцитов, что еще раз подтверждает законность использования донорских ооцитов в программе суррогатного материнства при соблюдении указанного условия. Помимо этого суд обязал органы ЗАГС выдать свидетельство о рождении ребенка с указанием имен обоих пациентов как родителей, несмотря на отсутствие генетического родства ребенка с матерью.
Напомню, что именно использование донорских ооцитов в сочетании с программой суррогатного материнства вменяется в вину фигурантам так называемого «дела врачей». По логике следствия, донорство ооцитов в сочетании с программой суррогатного материнства якобы является «торговлей детьми», а договор о медицинских и прочих услугах – сделкой, противоречащей основам правопорядка и нравственности.
Суть «обвинения» сводится к тому, что в программах суррогатного материнства в России якобы запрещено использовать донорские ооциты и, используя такой материал, генетический отец якобы «покупает» своего родного ребенка, выношенного суррогатной матерью. Причем «покупает» не у нее, а у «ОПГ», состоящей из эмбриологов, репродуктологов, юристов, переводчиков, курьеров и уборщиц. «Приисканная» (по меткому и образному выражению следователя) донорская яйцеклетка куда важнее отцовского сперматозоида, и генетическая связь ребенка с отцом значения не имеет. В связи с этим, по версии следствия, ребенка нужно у его родителей отобрать и поместить в детдом, «преступную группу» – лишить свободы за торговлю детьми, а саму сделку признать ничтожной и в соответствии со ст. 169 ГК РФ1 взыскать все полученное по ней сторонами в доход государства.
В противовес данной позиции подчеркну: в России официально разрешено использование донорского генетического материала, в том числе в сочетании с программами суррогатного материнства, в строгом соответствии с ч. 2 ст. 55 Закона об основах охраны здоровья и Приложением № 1 к действовавшему на тот момент Приказу Минздрава России от 30 августа 2012 г. № 107н. При этом не разрешено использование собственных ооцитов суррогатной матери при реализации программы суррогатного материнства с ее участием, на что как раз и указал городской суд Санкт-Петербурга.
Ни приказ, ни приложение к нему не содержат запрета или каких-либо ограничений на использование донорских гамет в сочетании с программой суррогатного материнства, в силу чего при наличии установленных п. 55 Приложения № 1 медицинских показаний могут и должны использоваться донорские ооциты. Смысл цитируемого в обвинительном заключении п. 77 Приложения № 1, полагаю, состоит в том, что при реализации программы суррогатного материнства используются половые клетки, принадлежащие не самой суррогатной матери, а потенциальным родителям и формирующие «донорский» эмбрион, который переносится в полость матки женщины, которая будет его вынашивать. Таким образом, суррогатная мать не будет иметь с рожденным ею ребенком никакой генетической связи.
Тот факт, что данный пункт требует именовать в дальнейшем потенциальных родителей «генетическими», не свидетельствует ровным счетом ни о чем, так как п. 83 (г) «Этапы реализации программы суррогатного материнства» Приложения № 1 установлено, что ооциты «генетической» матери могут быть оплодотворены спермой как мужа (партнера), так и донора. Таким образом, потенциальный «генетический» отец в любом случае собственно генетическим являться не будет.
Как указано в п. 57 Приложения № 1, при проведении программы вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) с использованием донорских ооцитов стимуляция суперовуляции и пункция фолликулов яичника для получения яйцеклеток проводится не у «генетической» матери, а у женщины-донора, в силу чего «генетическая» мать тоже таковой формально являться не будет.
Утверждать, что Приложение № 1 требует использования исключительно собственных гамет потенциальных родителей, на мой взгляд, по меньшей мере странно, поскольку, например, согласно его п. 24 (в) при проведении базовой программы ЭКО инсеминация ооцитов «осуществляется спермой мужа (партнера)», из чего вовсе не следует невозможность использования донорской спермы. Напротив, этому посвящен особый раздел, а именно – п. 63 Приложения № 1, регламентирующий порядок использования донорской спермы, предписывая использовать ее в том числе даже при отсутствии у женщины полового партнера, рассматривая это обстоятельство как медицинское (!) показание к донорству.
Пункт 70 Приложения № 1 также допускает при наличии установленных медицинских показаний, включая отсутствие у партнеров собственных половых клеток или высокий риск развития наследственных заболеваний (п. 74), использование полностью донорских эмбрионов, полученных в том числе в результате оплодотворения донорских ооцитов донорской спермой, не запрещая при этом их использование в программах суррогатного материнства.
Замечу, что Приказ Минздрава от 31 июля 2020 г. № 803н, заменивший Приказ № 107н, несколько ужесточил требования к применению донорского генетического материала при реализации программ суррогатного материнства. Согласно п. 71 Приложения № 1 к новому приказу, для оплодотворения в цикле суррогатного материнства не допускается одновременное использование донорских ооцитов и донорской спермы в отношении мужчины и женщины, являющихся потенциальными родителями, или донорских ооцитов для одинокой женщины, являющейся потенциальной матерью, а также донорских эмбрионов, не имеющих генетического родства с потенциальными родителями. Из этого следует, что эмбрион должен иметь генетическое родство с как минимум одним из потенциальных родителей, при этом Приложение № 1 не относит к обязательным условиям прямое генетическое родство, допуская таким образом использование гамет кровных родственников.
Таким образом, при реализации программы суррогатного материнства в отсутствие медицинских показаний к донорству используется собственный генетический материал потенциальных родителей, а при наличии установленных Приложением № 1 медицинских показаний – донорские гаметы. С 2021 г. в соответствии с Приложением № 1 к Приказу № 803н требуется генетическое родство как минимум с одним из родителей.
Добавлю, что и приказ, и Приложение № 1 к нему являются ведомственными подзаконными актами и по определению не могут противоречить закону. В то же время согласно ч. 9 ст. 55 Закона об основах здоровья «суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям». В данном случае законодатель не вводит запрет на использование донорских гамет при реализации программ суррогатного материнства (это противоречило бы как закону, устанавливающему право на их использование, так и Конституции РФ), а еще раз обращает внимание на недопустимость использования собственных ооцитов суррогатной матери при реализации программы суррогатного материнства с ее участием. То есть определение «чьи» указывает не на генетическую, а на «имущественную» принадлежность гамет.
Упомянутые приказы Минздрава с приложениями к ним были приняты в развитие изложенных норм и положений. Понятно, что приказ не может разрешить донорство в сочетании с суррогатным материнством, если оно запрещено законом. Между тем Приложение № 1 к Приказу № 803н регламентирует и детально описывает порядок донорства в сочетании с суррогатным материнством. Из этого следует, что Закон об основах охраны здоровья не запрещает использовать донорские гаметы при реализации программ суррогатного материнства, равно как и то, что это никогда не было запрещено, в том числе Приложением № 1 к Приказу № 107н.
В российском семейном праве при определении происхождения ребенка главным является кровное, генетическое родство. Статья 49 Семейного кодекса РФ четко определяет, что при установлении отцовства в судебном порядке суд принимает во внимание любые доказательства, подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. Основным – а порой единственным – таким доказательством является судебно-медицинская генетическая экспертиза. Отцовство, как и материнство, можно оспорить, и ключевую роль в этом также будет играть подтверждающая родство генетическая экспертиза.
Но отсутствие генетического родства с отцом, что, будем откровенны, порой случается даже вне клиник репродукции, не является основанием для изъятия ребенка у родной матери и помещения его в детский дом, равно как и отсутствие генетического родства с матерью не предполагает, что малыша нужно отобрать у родного отца. Между тем следственные органы зачастую исходят именно из того, что отсутствие генетического родства с одним из родителей при реализации программы ВРТ, включая суррогатное материнство, является преступным и представляет собой «торговлю детьми».
Невозможно «купить» генетически родного ребенка, который уже «принадлежит» его родителю по праву происхождения, по праву родства, по праву крови.
Напомню, что по данным Регистра Российской ассоциации репродукции человека, в 2018 г. в РФ было проведено 12 911 лечебных циклов с донорскими ооцитами, включая программы суррогатного материнства, завершившиеся 3042 родами. Помимо этого, в том же году проведено 1782 переноса полностью донорских эмбрионов, завершившихся 541 родами.
1 Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные ст. 167 ГК РФ. В случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход государства все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом.
